Что значит субсидиарная ответственность при банкротстве

Методологическое отступление

Мы проанализировали 350 арбитражных дел о привлечении к субсидиарной ответственности собственников и руководителей компаний за двухлетний период с августа 2017 по ноябрь 2019 года. Однако в отличие от нашего Гида по обвинениям в искусственном дроблении бизнеса, для аналитики мы взяли только Уральский федеральный округ, поскольку:

  • 350 дел в рамках всей страны не покажут объективной картины, на каждый судебный округ придется по 35 дел. Сузив территорию, мы смогли добиться практически сплошного охвата, таким образом, основные тренды будут проявлены четче;

  • Арбитражный суд Уральского округа по праву считается зачинателем судебных тенденций, а местный юридический ВУЗ — кузницей российских юридических кадров;

  • Территориально он находится примерно в середине страны и вообще всего материка, поэтому никому не будет обидно.

Если серьезно, то по итогу территориально ограниченного анализа действительно удалось прийти к внятным результатам, которых бы не было, «размажь» мы 300 дел по всей стране. Получилось бы как со средней зарплатой по последним данным Росстата… «есть ложь, есть наглая ложь, а есть статистика»(с).

В сравнении с предыдущей версией Гида, посвященной анализу дел 2018 года, помимо шага вперед, мы сделали небольшое отступление назад — в 2017 год. Это позволило увидеть практическое развитие «темы» субсидиарной ответственности в динамике последних двух лет. Обозначить основные тренды, а значит максимально реалистично оценивать перспективы работы с «субсидиаркой». В тексте Гида отражены усредненные данные за два года. Особенности динамики показателей и тенденций мы пометили подзаголовком «ТРЕНДЫ».

И последняя вводная. Сугубо юридических разъяснений и комментариев по теме субсидиарной ответственности достаточно много и смысла повторять их и анализируемые ими документыДокументы по теме: -Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», по тексту «Закон о банкротстве»;

-Письмо ФНС России от 16.08.2017 №СА-4-18/16148@ «О применении налоговыми органами положений главы III.2 Федерального закона от 26.10.2002 №127-ФЗ»; -Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 №53 «О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве» нет никакого. Наша задача, как обычно, человеческим языком объяснить собственникам, руководителям бизнеса и их

пособникам

 помощникам основные нюансы, риски и что можно/нужно делать, а чего нельзя ни при каких обстоятельствах. 

Вдумайтесь, за 2018-2019 годы только в 29% дел суды полностью отказали в удовлетворении требований о привлечении к субсидиарной ответственности (далее — СО), в 71% привлекли полностью или частично. Для сравнения — в 2017 году от СО освободили в 47% случаях. Мы позволили себе не указывать ссылки на конкретные нормы закона и разъяснительные письма, чтобы пожалеть глаза читателя, но поделились конкретными судебными решениями.

То есть, 45 млн. — средний размер субсидиарной ответственности одного ответчика, в то время как в каждом деле в среднем их двое-трое.

Для чистоты итогов отметим, что самая минимальная взысканная сумма — 2 600 руб., а самая максимальная — 2,5 млрд. на одного ответчика. 

 ТРЕНДЫ

Много интересного открывается, если рассматривать цифры в динамике. Например, средний размер СО на одно привлеченное лицо в 2018 году составлял 56 млн. рублей. В 2019 этот показатель снизился до 43 млн. Казалось бы, происходит некоторое смягчение практики. Но это лишь «показалось». Глядя на другой показатель — количество привлеченных лиц — все встает на свои места. За 11 месяцев 2019 года к ответственности привлечено 264 контролирующее должника лицо (КДЛ), а за весь 2018 их было только 133.
Вывод очевиден: растет количество привлекаемых лиц и итоговые суммы, взыскиваемые кредиторами. Почти в два раза за два года.В 2019 г. также проявился резкий рост «агрессивности» заявителей. При анализе использовались постановления Арбитражного суда Уральского округа, то есть дела, которые рассматривались уже на уровне кассации. Поэтому необходимо учитывать временной лаг в 1-2 года. Это означает, что рост количества привлекаемых КДЛ произошел 2017-2018 году. То есть, сразу после вступления в силу новой редакции Закона о банкротстве.Если в 2018 году в среднем подавали заявление о привлечение к СО двух лиц, то в 2019 — уже трех.

Заявление о привлечении

Вернемся к отдельным видам ответственности при банкротстве компании. По сути, мы разобрали с вами ответственность за само банкротство (за невозможность рассчитаться с кредиторами), за отдельный ущерб, причиненный должнику его руководителями, теперь необходимо отменить нюансы ответственности за не подачу самим должником заявления о собственном банкротстве.

Закон устанавливает, что если более 3 месяцев имеются признаки несостоятельности, руководитель должника (директор, ликвидатор) обязан подать соответствующее заявление о «самобанкротстве». У директора для этого есть 1 месяц, у ликвидатора 10 дней. В случае нарушения этой обязанности или несоблюдения срока лицо отвечает за те обязательства, которые возникли после истечения срока для подачи.

То есть, его ответственность ограничена. По этому основанию может быть также привлечено лицо, на которое возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника о банкротстве и (или) принятию такого решения и (или) подаче данного заявления в суд. Данное основание встречается в 46,5% дел.

46,5% связано с субсидиарной ответственностью за неподачу заявления о самобанкротстве!

Суды пришли к выводу, что должник прекратил исполнять денежные обязательства перед кредитором и на 01.08.2013 уже обладал признаками неплатежеспособности. Соответственно директор не позднее 01.09.2013 должен был обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом, однако не исполнил данную обязанность. Вместо подачи заявления он произвел отчуждение всего имущества, используемого в хозяйственной деятельности должника, в пользу одного из кредиторов, и продолжил накапливать долгиПостановление по делу №А60-А60-11217/16 от 20.06.2018, сумма 18 млн. руб.

Обратите внимание на дату постановления кассации и фактические обстоятельства дела. Сроки в банкротном законодательстве растягиваются словно по волшебству. Это отдельный нюанс следующего пункта. 

ТРЕНДЫ отметим резкий рост привлечения к СО на основании неподачи заявления о «самобанкротстве». В 2019 году это основание выбилось в лидеры — 53% против 40% в 2018 году. Как говорится, делайте выводы. 

Останавливаться на третьем виде ответственности за нарушение закона о банкротстве мы не будем, а лучше обратим внимание на несколько принципиальных моментов, которые необходимо иметь в виду в случае возникновения рисков субсидиарной ответственности.

СО возникает только в тех случаях, когда средств от продажи конкурсной массы не хватает для оплаты всех его обязательств.Одним из оснований для привлечения к СО может стать факт просрочки подачи должником заявления о получении статуса банкрота. Если организация отвечает всем признакам несостоятельности и не способно выполнять обязанность организации банкрота по погашению кредиторских требований, руководство обязано запустить процедуру банкротства.

Если активов должника недостаточно для возмещения финансовых претензий кредиторов и заинтересованных лиц, законодательство предоставляет им возможности привлечения к ответственности основателей, директората и контролирующих лиц, виновных в неплатёжеспособности фирмы. В таком случае кредиторы уполномочены направить соответствующее ходатайство.

Ответственные лица всегда должны осознавать, что несвоевременное обращение в суд при банкротстве ООО может привести к их СО. Своевременно принятое решение о несостоятельности позволит избежать обвинений и сократить личные траты. Если руководство фирмы не уверено в правильности своих решений, оно может привлечь квалифицированных юристов.

2. Субсидиарная ответственность угрожает

  • субсидиарная ответственность за невозможность полного погашения требований кредиторов (ст. 61.11 Закона о банкротстве);

  • субсидиарная ответственность за неподачу (несвоевременную подачу) заявления должника (ст. 61.12 Закона о банкротстве);

  • ответственность за нарушение банкротного законодательства (ст. 61.13 Закона о банкротстве);

  • ответственность за убытки, причиненные должнику, по основаниям, предусмотренным корпоративным законодательством (ст. 61.20 Закона о банкротстве).

В каждом случае есть свои юридические и практические нюансы, однако нам нужен пока общий срез и целостное практическое понимание. 

в первую очередь, директорам и участникам организаций. Статистически, в каждом деле минимум два ответчика, и большая часть из них — «первые лица» компании.

ТРЕНДЫ

Неуклонно растет количество привлекаемых участников, одновременно являющихся директорами банкротов. Если в 2018 году доля директоров-участников среди лиц, к которым было подано заявление о привлечении к СО, составляла 13,7%, то в 2019 она выросла до 15,7%. Однако намного сильнее растет количество «иных» лиц: фактические руководители, выгодоприобретатели, родственники участников и директоров, должностные лица (коммерческие и финансовые директоры, бухгалтеры, юристы и пр.), представители по доверенности и др. В совокупности их доля выросла с 15% до 20%. Заявители в поисках ответственных лиц стали смотреть гораздо шире.

Закон возлагает субсидиарную ответственность на Контролирующих должника лиц (КДЛ). Это физические или юридические лица, которые не более чем за 3 года до возникновения у компании признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия судом заявления о банкротстве контролировали (имели возможность и право) принимаемые в компании решения, заключали сделки от ее имени, определяли их условия.

Запомните: за три года до возникновения признаков неплатежеспособности. Этот момент может возникнуть задолго ДО возбуждения самой процедуры, а потому, в действительности, ответчиков может быть много, как и оснований требований к ним.

Еще по теме  Жалоба на несоответствие цены на ценнике

«Возможность определять действия должника» может достигаться следующими способами:

  • если лицо находилось с должником, его руководителем или членами органов управления в отношениях родства или свойства, должностного положения. Реальный бенефициар был сыном единственного участника должника.Постановление от 25.12.2018г по делу №А07-963/2015, сумма 2,1 млн.руб

  • в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии. Встретилось два дела, где в удовлетворении требований к лицам, имеющим доверенность, было отказано. Первый был просто наемным работником, подписавшим документ только исключительно во избежание факта подписания договоров со стороны обоих контрагентов одним и тем же лицомПостановление по делу №А60-10012/2015 29.12.2018 у второго была доверенность только на открытие счетовПостановление по делу №А76-6593/13 21.05.2018

  • в силу должностного положения (будучи бухгалтером, финансовым директором должника и т.п.), предоставляющей возможность определять действия должника). Нам встретилось 14 таких дел. В семи из них к СО привлекали бухгалтеров (и не только главных). Самое знаменитое из них, конечно, дело Ахмадеевой.(Постановление от 1 июля 2019 г. по делу №А60-59392/2016) Но оно не самое показательное, так как положение главбуха усугублено уголовным делом, связанным с уклонением от уплаты налогов, в котором Ахмадеева признала свою вину в создании «схемы». Это сразу делает ее КДЛ.

    Более подходящим кейсом, иллюстрирующим отношение судов к СО бухгалтеров, является дело № А50-38095/2009.(Постановление от 19 декабря 2017 г. по делу №А50-38095/2009) Бухгалтера привлекали к СО в ряду соответчиков в размере 24 млн. за неправильное ведение бухгалтерского учета, которое не позволило должнику взыскать «дебиторку», а также за непередачу бухгалтерской документации конкурсному управляющему. Однако суды указали, что вины бухгалтера в убытках нет и она не является КДЛ;

  • иным образом, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом. Так привлекли к ответственности Банк, кредитующий должника и одновременно являющийся ему компанией-«бабушкой», доказав, что он оказывал влияние на банкрота.Постановление по делу №А50-12888/2015 ПУО от 20.09.2018 сумма 1,3 млн.руб.
    Доказательствами контроля явились факты осуществления Должником платежей в адрес подконтрольных реальному бенефициару компаний без встречного предоставления. При этом бенефициар являлся поручителем Должника перед его поставщиком, что убедило суд в наличии взаимозависимости, обусловленной экономической целесообразностью заключения договора поручительства.(Постановление по делу №А60-50826/2016 от 17.01.2019, сумма 183 млн.руб.)

Что значит субсидиарная ответственность при банкротстве

При этом Закон устанавливает презумпцию (которую вы вправе доказательно опровергнуть в суде) наличия статуса КДЛ у:

  • руководителя должника или его управляющей компании;

  • члена исполнительного органа (=член правления. Однако член совета директоров автоматически не признается КДЛ, поскольку этот орган является не исполнительным, а наблюдательным);

  • ликвидатора должника, члена ликвидационной комиссии;

  • лица, имевшего право самостоятельно либо совместно с заинтересованными лицами распоряжаться 50% и более в уставном капитале организации либо имевшего право назначать (избирать) руководителя должника;

  • лица, извлекавшего выгоду из незаконного или недобросовестного поведения руководящих должником лиц.

То есть, наличие статуса директора и/или владение 50% в уставном капитале общества автоматически делает вас ответчиком по субсидиарке, если вы не докажете обратного.

При этом, статистически, одновременное замещение должности директора и участника компании в 1,5 раза увеличивает риски субсидиарной ответственности

(75%), в то время как отсутствие подобного совмещения снижает их до 48,2%: 

таб3.jpg

Примечание: сумма дел, в которых КДЛ привлекли и в которых не привлекли к СО, больше, чем общее количество дел. Это объясняется тем, что в одном и том же деле привлекается несколько КДЛ, из которых к ответственности могут быть привлечены не все.

КДЛ несет субсидиарную ответственность также в случае, если Должник стал отвечать признакам неплатежеспособности не вследствие конкретно его действий и (или) бездействия, однако после этого это лицо существенно ухудшило финансовое положение Должника.

 ТРЕНДЫ

Растет количество случаев привлечения директоров-участников к СО, а также, как уже отмечено, иных лиц. В первую очередь это участники иных организаций, входящих в группу компаний, и ключевые сотрудники (прежде всего речь идет о бухгалтерах). Так, помимо двух директоров и единственного участника должника к СО привлечены 5 участников трех аффилированных компаний, которые ранее были присоединены к должнику в предбанкротный период.(Постановление от 11 июля 2019 г. по делу №А60-62539/2015)
К ответственности привлечены участник, коммерческий директор и главный бухгалтер банкрота. Суд установил, что КДЛ выводили на себя активы должника (ими безвозмездно получены транспортные средства банкрота, с его расчетного счета перечислены деньги на личную банковскую карту и т.п.). Должностное положение коммерческого директора и бухгалтера усугублялось родственными связями — все КДЛ были членами одной семьи (отец, сын и невестка).(Постановление от 22 июля 2019 г. по делу №А60-57148/2015, сумма 81 млн.)
Повторимся: заявители (конкурсные управляющие, кредиторы и др.) стали «агрессивнее». Заявления подаются к большему количеству ответчиков. Суды отреагировали на это некоторым увеличением количества лиц, освобожденных от СО (52% в 2019 против 48% в 2018). Однако это лишь незначительно компенсирует полуторакратный рост количества КДЛ, привлеченных к ответственности (за 11 месяцев 2019 года).

Ответственность управленцев

Любая компания может оказаться на грани финансового кризиса и иногда подобное положение возникает из-за нерациональных и намеренных поступков учредителей и директора ООО, которые пытаются избежать выплаты долгов. Если вина основателя и руководителя организации будет доказана, долги ООО будут погашаться за счёт средств этих лиц.

Если обществом руководит наёмный директор, а не собственник, часть финансовых рисков всё равно переходит к нему. Дополнительная ответственность генерального директора может наступить из-за его поведения или решений, а именно:

  • заключение сделок в ущерб юрлица из-за личной заинтересованности;
  • утаивание деталей операций и сведений о ней от остальных участников;
  • несовершение действий для проверки информации, обеспечивающей безопасность сделки;
  • одобрение сделки, несмотря на наличие определённой негативной информации о контрагентах;
  • хищение средств, являющихся собственностью организации;
  • подделка или утрата финансовых документов и отчётностей.

Директор компании может доказать, что его поступки были ограничены собственником фирмы, тогда его невиновность может быть обоснована. Но, если собственник является также директором, переложить свою вину на другое должностное лицо не получится и придётся расплачиваться по долгам за счёт собственных средств.

4. Размер ответственности составляет ВСЮ СУММУ ЗАДОЛЖЕННОСТИ, непогашенной перед кредиторами

В состав субсидиарной ответственности входит как, например, неуплаченная налоговая недоимка, так и задолженность перед другими кредиторами, хотя в основе требования по субсидиарной ответственности лежал только факт налогового правонарушения руководителя Должника.

По итогу взаимоотношений с проблемными контрагентами, вмененных в вину директору, компании доначислили примерно 17,5 млн. Но, возлагая субсидиарную ответственность на руководителя, суд включил и оставшиеся 500 тыс. задолженности перед другим кредитором.Постановление по делу №А47-6554/16 от 13.03.2018, сумма 18 млн. руб.

Рассмотренные выше дела по своей сути относятся к первому виду субсидиарной ответственности — за невозможность погашения требований кредиторов. А Закон, напомним, предусматривает их аж четыре. Четвертым видом является взыскание с руководителей Должника убытков, причиненных банкроту их виновными действиями.

То есть, вины в объективном банкротстве у этих лиц нет, но доказано, что ими совершены отдельные сделки, причинившие ущерб. Например, они выкупили актив по заниженной стоимости. Сама по себе сделка банкротства не повлекла, но установлено, что цена существенно отличалась от рыночного уровня. В этом случае ответчики привлекаются к ответственности, но в виде возмещения конкретных сумм убытков.

И, что опять же важно, суд сам по своей инициативе может решить, что конкретно в этом случае нет вины в банкротстве, но есть вина в отдельных эпизодах причинения убытков обществу. Даже если иск заявлен именно о субсидиарной ответственности. Но может поступить и наоборот, если установит, что не только в ущербе виновно лицо, но и во всем банкротстве Должника.

Пять директоров отчуждали активы должника безвозмездно, либо с заниженной стоимостью, сделки впоследствии признаны недействительными. Требование об их субсидиарной ответственности суд заменил на возмещение ущерба каждым лицом по заключенной конкретно им сделке.Постановление по делу №А76-6593/13 от 21.05.2018
Учредитель и руководитель должника фиктивно предоставил ему в аренду имущество. В итоге суд не привлек его к субсидиарной ответственности, но взыскал перечисленную якобы арендную плату в сумме около 900 тыс. руб.Постановление по делу №А60-50343/2016 от 15.11.2018, сумма 970 тыс. руб.

16,3% дел закончились именно взысканием убытков, а не субсидиарной ответственностью.

Обратная сторона, которую здесь нужно уловить, особенно любителям агрессивной налоговой оптимизации. Представим, будет доказано, что по инициативе директора в адрес однодневки перечислено 120 млн. руб., то налоговая недоимка будет составлять по этой сделке (условно) 20 млн. НДС и 20 млн. налога на прибыль, в сумме 40 млн. рублей.

В таком случае возможны два варианта развития событий: если будет доказано, что этой сделкой причинен ущерб кредитору, и по этой причине компания стала банкротом, то размер субсидиарной ответственности 40 млн. руб. — столько, сколько требует налоговый орган. Но если переквалифицировать эту сделку в причинение ущерба самой компании — то с директора в пользу Должника надлежит взыскать все 120 млн. рублей. Поэтому опять же каждая конкретная ситуация требует своего тщательного обдумывания.

Еще по теме  Какая ответственность поручителя при банкротстве

Если несколько лиц привлекается к ответственности, то они отвечают солидарно, то есть сообща в равном размере. Хотя на практике встречается и назначение ответственности в долях (в статистической выборке не встретилось, но подскажем дело другого региона.Постановление АС ДВО от 17.01.2019 по делу №А04-2898/2015, сумма 104 млн. руб

Отдельный момент касается номинальных директоров и участников компаний. Согласно позиции судов они не освобождаются от ответственности, поскольку все равно обладали распорядительными функциями. Номинальные руководители и участники обязаны доказать надлежащее ведение обществом бухгалтерского учета и отчетности.

Номинальный участник убедил суд, что у него, 21-летнего молодого отца с финансовыми трудностями, не было намерений и объективной возможности становиться участником и директором компании. Доказательствами также стали отсутствие изменений в списках лиц, имеющих право на осуществление банковских операций, отсутствие иных документов, содержащих следы осуществления им руководства. В итоге суд возложил на него 30 тыс. рублей при общей сумме требований в 26 млн. руб.Постановление по делу №А60-52633/15 от 24.04.2018г

Как избежать

Если основателей и руководителей ООО обвиняют в несвоевременном инициировании банкротства, они могут отстаивать свою правоту в суде. Руководитель организации способен представить доказательства об отсутствии у него подобных полномочий, ссылаясь на ст.ст. 227, 230 ФЗ № 127.

Другой причиной, обуславливающей не подачу ходатайства в суд о начале процесса банкротства, может стать дефицит средств у юридического лица, которых недостаточно для оплаты обязательных платежей и судебных издержек.

Ещё одним основанием привлечения должностных лиц к СО будут их действия, которые способствовали несостоятельности организации. Опровергая обвинения, ответчики могут отстаивать свою правоту, обращая внимание судьи на следующие обстоятельства:

  • в обвинительных материалах недостаточно или отсутствуют доказательства вины руководителей фирмы;
  • причинно-следственная связь между поведением руководства и наступлением банкротства отсутствует;
  • выводы относительно ненадлежащего управления предприятием не имеют мотива.

Все возражения в обвинениях, выдвинутые со стороны собственников и руководящего состава предприятия, должны быть рассмотрены судьёй отдельно по каждому случаю. После изучения всех материалов на судебном заседании принимаются решения о привлечении должностных лиц к субсидиарной ответственности или о снятии с ответчика вины.

Практика на 2020 год

По результатам судебной практики на 2020 год можно выделить несколько знаковых моментов относительно данного вопроса:

  1. В отношении контролирующих лиц действует презумпция виновности. Они должны самостоятельно доказывать рациональность, законность и правильность принятых решений и совершённых поступков.
  2. Бездействие при подаче ходатайства о банкротстве и ущерб, нанесённый кредиторам, имеют причинно-следственную связь между деятельностью руководителя компании и убытками потерпевшей стороны.
  3. При несвоевременном инициировании процедуры банкротства виновные руководители могут быть дисквалифицированный на период от полугода до трёх лет. Особенно дисквалификация грозит должностным лицам, повторно нарушившим сроки обращения в суд.
  4. Если руководство препятствует работе временного управляющего и не предоставляет ему необходимые сведения и документы, оно может отвечать перед кредиторами личным имуществом.
  5. Если сумма задолженности по налогам ООО превышает 300 тыс. руб., налоговая служба имеет право направить ходатайство о банкротстве юрлица в суд. В сумму иска при этом не будут входить претензии по уплате НДФЛ, относящиеся ко второй очереди.
  6. Если собственник компании не был её руководителем, это не означает его безнаказанность при банкротстве ООО.

В случае умышленного разорения фирмы руководителей и основателей ожидают следующие последствия субсидиарной ответственности при банкротстве:

  • погашение обязательств организации за счёт личных активов;
  • временная дисквалификация;
  • лишение свободы.

В последнее время со стороны государства наблюдается ужесточение условий контроля за поведением руководства организаций-банкротов. Поэтому собственникам и должностным лицам таких компаний следует взвешивать все свои решения при финансовой нестабильности юрлица.

6. Важные нюансы

(А) Заявление о банкротстве может быть подано в ходе любой его процедуры. Ошибочно мнение, что сначала надо уйти в конкурсное производство, рассчитаться, а вернее не рассчитаться со всеми кредиторами и только потом идти с субсидиарной ответственностью. После возбуждения дела и, например, назначения процедуры наблюдения можно смело такое заявление подавать.

(Б) Одновременно с заявлением может быть подано ходатайство об обеспечении требований в виде наложения ареста на имущество привлекаемого лица. И суд это ходатайство может удовлетворить, даже если (см. п. (А)) еще только стадия наблюдения. При этом обеспечительные меры сохраняют свое действие до вынесения итогового акта по обособленному спору об ответственности.

(В) Заявлений о субсидиарной ответственности по одному делу может быть несколько как к разным лицам, так и к одним и тем же по разным основаниям.Постановление по делу №А76-1273/2009 от 18.04.2018 сумма 246 млн.руб. на КУ, Постановление по этому делу от 12.11.2018, сумма 1,2 млрд.руб. на руководителя

Что значит субсидиарная ответственность при банкротстве

(Г) Предоставление суду отзыва является обязательным. При неуважительных причинах на ответчика может быть полностью возложено бремя доказывания отсутствия оснований для банкротства.

Но ситуации бывают разными:

Непредставление отзыва по делу, непередача документов бухгалтерского учета и неподача заявления о «самобанкротстве» по причине нахождения руководителя компании под следствием не позволило суду привлечь его к субсидиарной ответственности на заявленные КУ 20 млн. руб.Постановление по делу №А07-5824/2010 от 09.10.2018

(Д) Перед подачей заявления о банкротстве заявитель должен за 15 дней сделать соответствующе сообщение на Федресурсе о таком намерении (в отношении себя, или в отношении другого должника). Поэтому отслеживать эту информацию для любой компании должно быть обязательным, чтобы заранее оценить перспективы субсидиарной ответственности и подготовиться к процессу.

(Е) Привлечение к субсидиарной ответственности возможно вообще вне рамок банкротства! Если дело о банкротстве прекращено по причине отсутствия средств для финансирования процедуры — кредитор может подать иск о субсидиарной ответственности. При этом у налогового органа возможности еще шире: если его заявление возвращено судом по этой же причине — он тоже может сразу идти в суд с подобным требованием.

(Ж) Закон о банкротстве претерпел существенные изменения в 2017 году. Ранее действовала ст. 10, которая регулировала вопросы субсидиарной ответственности, после этого появилась отдельная глава III.2. По общему правилу, к отношениям применяется тот закон, который действовал во время соответствующих событий.

Этот сугубо юридический аспект также необходимо учитывать и всегда уточнять, какие именно нормы действовали в какой период совершения хозяйственных операций, поскольку не всегда были презумпции вины КДЛ и не всегда их было такое количество. А потому есть еще шансы ответственности этой избежать. Пока подавляющее большинство дел как раз и рассмотрено с учетом старых правил (93%).

Для сравнения, в соответствии с текущим регулированием лицо, получившее выгоду от действий руководителя должника, также может быть признано КДЛ с возложением на него всего объема субсидиарной ответственности. К примеру, получило активы по существенно заниженной цене. До 2017 года это лицо не может быть признано КДЛ, но может быть привлечено к ответственности в виде возмещение ущерба по конкретной сделке.

(З) О сроках. Заявление о субсидиарной ответственности может быть подано в течение 3-х лет со дня, когда лицо, имеющее такое право, узнало или должно было узнать о наличии соответствующих оснований для привлечения к ответственности, но не позднее:

  • 3-х лет со дня признания должника банкротом (прекращения производства по делу о банкротстве либо возврата уполномоченному органу заявления о признании должника банкротом);

  • 10 лет со дня, когда имели место действия и (или) бездействие, являющиеся основанием для привлечения к ответственности.

Учитывая, что КДЛ это лицо, контролирующее должника за три года до возникновения признаков банкротства, а заявление о банкротстве может быть подано существенно позже, а реализация имущества банкрота еще позже, то вполне возможна ситуация, когда отвечать придется за огрехи двадцатилетней давности, как в деле №А60-13467/04 от 28.02.

(И) О защите. Учитывая, что субсидиарная ответственность «не прощается» при личном банкротстве, заявление о ней требует незамедлительных и максимальных усилий. Из практики выигрышными основаниями являются:

  • доказано отсутствие причинения вреда должнику (сделка возмездна, отвечает рыночному уровню цен и т.п.) либо имел место незамедлительный возврат полученного по недействительным сделкам (встретилось в 33 выигранных ответчиками дел);

  • отсутствие признаков объективного банкротства до начала процедуры (встретилось в 31 выигранных ответчиками деле). Доказательства здесь — альтернативные финансовые анализы;

  • отсутствие причинно-следственной связи между действиями ответчика и банкротством (в 24 делах);

  • предпринимались действия по стабилизации ситуации (17 дел). Доказательства — бизнес-планы, письменные стратегии, переписка с контрагентами о реструктуризации и т.п.

  • а также указанное ранее «отсутствие вреда в связи с непередачей документов КУ» (16 дел). 

7. Что делать? Во-первых, думать. А во-вторых, думать, что делаете. 

(А) Совершение любых операций должно иметь деловую цель.

И это мы сейчас вовсе не про налоговую оптимизацию говорим. Любая сделка должна иметь признаки добросовестного предпринимательского решения, то есть не выходить за пределы обычного делового риска и не быть направленной на причинение ущерба кредиторам. Тогда претензий гарантировано будет меньше, как в части взаимоотношений с налоговой, так и при банкротстве. Но это в части будущего.

Учитывая, что при банкротстве может оцениваться история с десятилетней и более давностью, здесь, как в любой войне, которая неизбежна: оценить позиции сторон, понять свои перспективы и проработать стратегию, попутно решив чем можно пожертвовать. И спешный вывод активов здесь далеко не первоочередная задача, скорее последняя, если вообще допустимая.

Необходимо запастись доказательствами разумности и добросовестности КДЛов при управлении компанией на протяжении нескольких лет до ее объективного банкротства. Суды прекрасно знают о существовании кассовых разрывов, временных финансовых трудностях и т.п. Демонстрация добросовестности и предоставление доказательств обычного хозяйствования гарантировано увеличит шансы на успех. Хорошо бы, чтобы нашелся оформленный план по улучшению финансовых результатов и т.п. Вот здесь и требуется подумать и подготовиться.

КУ указывал, что активы должника продолжительное время были меньше пассивов на 4 млн. руб. и, как следствие, два сменивших друг друга директора не исполнили обязанности по подаче заявления на «самобанкротство». Однако суды установили, что только за месяц до подачи кредитором заявления о банкротстве данные отчетности компании резко ухудшились. До последнего компания вела активную хозяйственную деятельность. Осуществлялись расчеты, в первую очередь направленные на сохранение производства. Суду представлен план выхода из кризиса. Представлены сведения о новых сделках, от которых ожидались существенные поступления, заключенные руководителем. Налоговые обязательства исполнялись. Во взыскании 130 млн.было отказано.Постановление по делу №А50-17430/2015 от 03.07.2018)
Ответчик убедил суд, что ухудшение финансового состояния было связано с резким ростом курса евро. Дополнительно им велась продолжительная работа с кредитором для минимизации обязательств, доказательства чего были представлены суду (неоднократные обращения о реструктуризации задолженности, проекты дополнительных соглашений о снижении цен). Постановление по делу №А50-17430/2015 от 03.07.2018)

(Б) Любое освобождение от должности должно сопровождаться добросовестной и полномасштабной передачей дел. Покидаете ли вы пост директора в абсолютно бесконфликтной ситуации, передаете ли дела арбитражному управляющему — неважно. Все документы должны быть переданы по реестру с описью каждого из них. Передача информационных баз, печатей и штампов также должна быть зафиксирована. ОБЯЗАТЕЛЬНО — сохранить у себя копии всех переданных документов (сканы, фото). Неизвестно, как может дальше обернуться ситуация.

При этом вполне может быть, что никто и не поторопится вас от должности освободить: сведения о новом директоре вносит только он сам. Нередко требования о субсидиарной ответственности предъявляются фактически бывшим руководителям, сведения о которых в ЕГРЮЛ не изменены. В таком случае нужно известить об этом регистрирующий орган.

Фактически бывший директор 17.04.2014 направил официальное заявление на увольнение участникам общества, одновременно уведомил их о проведении общего собрания 29.05.2014 для решения вопроса об освобождении от должности. Письма были направлены экспресс-почтой, получены уведомления о доставке получателям. В назначенное время участники не прибыли, собрание не состоялось. 05.06.2014 ех-директор направил в ИФНС уведомление о расторжении трудового договора с обществом. В ответ на уведомление получил отказ во внесении изменений в ЕГРЮЛ о смене руководителя, при этом, 10.06.2014 по решению мирового судьи был дисквалифицирован сроком на один год в виде запрета занимать руководящие должности в исполнительных органах юридических лиц. Это стало одним из обоснованием отказа в привлечении его к субсидиарной ответственности. При этом часть документов в 2015 году он добросовестно передал КУ.Постановление от 26.12.2018 по делу №А76-6690/2015, сумма 23 млн., не взыскана

(В) О тщательной проработке юридической модели бизнеса многие уже в курсе. Но зачастую внутреннее содержание существенно хромает. Порядок принятия решения в обществе, распределение зон ответственности заранее должны быть приведены в соответствие с реальным положением дел.

Примеры
Собственнику предприятия удалось избежать субсидиарной ответственности, поскольку он доказал, что регулярно давал указания, направленные на стабилизацию финансово-экономической деятельности, однако руководителями предприятия данные указания не исполнялись. В то же время ими без согласования с учредителем совершались сделки с обществом «Х», которые в дальнейшем привели к убыткам в крупных размерах. Суды пришли к выводу, что неплатежеспособность предприятия настала в результате недобросовестных действий его руководителей, но не собственника, только к которому и предъявили требование о субсидиарной ответственности.Постановление по делу №А50-17769/14 от 23.01.2018
Согласование бюджета движения денежных средств с фактическим руководителем стало одним из доказательств при привлечении его к ответственности.Постановление по делу №АА76-9267/14 от 28.02.2018, сумма 7,5 млн.

gid_new.jpg

(Г) «Уходя — уходи». Если уж происходит смена собственников и иные масштабные преобразования, то сопровождение их должно быть максимально корректным. С выплатой действительной стоимости доли, с уплатой налогов, со сменой подписантов в банковской карточке и т.п. Иначе результат будет обратный. Судьи сочтут, что их откровенно пытаются обмануть.

Общие выводы на сегодня:

  1. Кроме желания воспрепятствовать явным злоупотреблениям при банкротстве, законодатель, видимо, руководствовался и еще какой-то логикой. В связи с чем Закон о банкротстве явно не учитывает реальную практику ведения хозяйственных дел. В российских малых и средних компаниях обычно напрочь отсутствует формализация организационных и управленческих аспектов. И это в большинстве случаев не халатность.
    Накатывающие один за другим финансовые кризисы и многократная девальвация рубля, сваливающие российскую экономику в стагнацию и, одновременно, «схлапывающие» потребительский спрос, загоняют предпринимателей и руководителей малого и среднего бизнеса в управленческий цейтнот — решения приходится принимать с такой скоростью и такой степенью неопределенности, которая их коллегам в Европе и США даже не снилась.

    Как следствие, большинство проигранных дел по субсидиарной ответственности продиктованы полным отсутствием предоставления суду разумных доказательств нормального финансового хозяйствования.

  2. Разъяснения Верховного суда хороши сами по себе, но, во-первых, выходят с сильным опозданием, а, во-вторых, исходят из представления, что суд первой инстанции в состоянии провести глубокое экономическое расследование в ретроспективе. Однако здесь есть два «но». Суды до отвратительной степени перегружены. В исследуемом нами Уральском округе в судах первой инстанции назначается к рассмотрению одним судьей ДО 40 ДЕЛ В ДЕНЬ!!! Ни о каком расследовании речи идти не может.

    Второе «но» — как судьи, так и ваши представители в суде — юристы, откровенно поверхностно представляющие себе нюансы вашей хозяйственной деятельности. Не говоря уже об отраслевой или локальной специфике. Добавим к этому, что и судебные представители работают «на потоке» — по 20 процессов в неделю. Ни о какой погруженности тут и речи быть не может. В основном проанализированные дела говорят о том, что обособленные споры по субсидиарной ответственности сводятся к юридическому пикированию сторон и процессуальным ухищрениям. Хотя есть замечательные исключения.

  3. Поймав себя на ощущении — «похоже будет банкротство» — необходимо незамедлительно провести доскональный аудит, как бухгалтерский, так и юридический. Возможно потребуется документальная реконструкция принимаемых решений, оценок перспектив хозяйствования, установление доказательств наличия фатальных для данного бизнеса обстоятельств.
    Не помешает и качественный финансовый анализ с оценкой важнейших показателей, указывающих на адекватность поведения руководителей и учредителей, а это позволит в будущем доказать, что предположения о возможности выхода из кризиса были оправданы. Поскольку официальных регламентов проведения финансового анализа не существует, вы почти можете быть уверены, что анализ, проведенный управляющим, будет не в вашу пользу.
    Добавим к этому и необходимость скурпулезной и придирчивой оценки перспектив оспаривания сделок. Оспоренные в деле о банкротстве сделки — почти железобетонный аргумент для привлечения КДЛ к субсидиарной ответственности. Если он не успеет все полученное по ним вовремя вернуть.

  4. Своевременная подача заявления о самобанкротстве в большинстве случаев может освободить директора от ответственности. И делать это нужно, даже если денег на процедуру нет. Однако и этот шаг требует предварительного анализа и оценки дальнейших перспектив. Особенно, если есть исторические огрехи, корпоративные конфликты и т.п.

  5. Уходя в процедуру не стоит пренебрегать шансом выбора меньшего из зол. Признать причинение ущерба, чтобы не быть привлеченным к субсидиарной ответственности, или наоборот. Попытаться найти пути для мирового соглашения. Война всегда возникает тогда, когда одна из сторон неверно оценивает свои возможности.

  6. Из явных и распространенных злоупотреблений. Агрессивная налоговая оптимизация. Грубый вывод активов без деловой цели и/или должного встречного предоставления. Игнорирование требований по хранению и передаче документов. Полное несоответствие реальной системы управления транслируемому во вне порядку.

  7. В целом в отношении добросовестных КДЛ. Большинство аргументов (за исключением явных злоупотреблений) в рассматриваемых делах можно и нужно было нивелировать. Кредиторы, по сути, вправе бросать в вас обвиняющие утверждения, ваша задача гораздо сложнее — представлять доказательства обратного и к тому же — в ретроспективе. Но она зачастую из разряда выполнимых. Просто надо немного вовремя подумать относительно перспектив развития конкретной ситуации.